La RSE ne peut être un critère d’attribution d’un marché public

Nantes Métropole avait lancé une procédure pour la passation d’un marché à bons de commandes multi-attributaires portant sur des travaux d’impression. Un candidat évincé a saisi le juge d’un référé précontractuel. Le magistrat a fait droit à sa demande et a donc annulé le processus d’achat de la collectivité. Nantes Métropole a décidé de se pourvoir en cassation devant le Conseil d’Etat.

Lors de l’audience du 7 mai 2018, le rapporteur public, visant les articles 52 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et l’article 62 du décret rattaché, rappelle que des considérations sociales et environnementales peuvent être prise en compte pour l’attribution d’un marché public ou pour son exécution. Il souligne cependant que si de tels critères sont demandés, ils doivent présenter un lien suffisamment direct avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.

Dans le cas d’espèce, soumis à l’appréciation des juges, se posait la question de savoir si la mise en place d’un critère RSE, pondéré à hauteur de 15% de la note globale, était possible .

Confirmant la position du Tribunal Administratif, le Conseil d’Etat a statué qu’il était nécessaire d’annulé l’attribution de ce marché, jugeant le critère RSE insuffisamment lié à l’objet de cet accord-cadre. Ce critère repose sur “la politique générale de l’entreprise en matière sociale, appréciée au regard de l’ensemble de son activité”. Les juges du Conseil d’Etat se sont également appuyés sur le fait que la collectivité utilisait ce critère indistinctement  dans l’ensemble de ses procédures d’achats.

Basée sur l’appréciation d’éléments généraux tels que “la lutte contre les discriminations” ou la “sécurité et la santé du personnel”, le critère de la RSE n’avait pas de lien direct avec “les éléments spécifiques de la réalisation des travaux d’impression prévus par le contrat”.

Ainsi, à défaut d’être suffisamment liée à l’objet même du marché ou à ses conditions de réalisation, la responsabilité sociale des entreprises ne peut donc être érigée en critère lors de la passation d’un marché public. Et c’est en ce sens, que le Conseil d’Etat a confirmé l’annulation de la procédure d’attribution dans un arrêt du 25 mai 2018 rendu en chambres réunies.

En conclusion, si le marché peut prévoir la une attribution selon des critères sociaux précis, la responsabilité sociale des entreprises, jugée trop généraliste, ne peut pas être un critère valable.